 |
monografica Interpretazione del diritto e bilanciamento tra principi |
|
• Giorgio Maniaci, Giorgio Pino, Aldo Schiavello |
|
|
Presentazione |
|
 |
|
 |
La parte monografica del secondo numero
di Diritto e Questioni Pubbliche è dedicata al rapporto tra
interpretazione del diritto e bilanciamento tra principi. Da tempo
ormai la tecnica del bilanciamento tra principi del diritto ha assunto
un ruolo di primo piano nell'ambito delle attività interpretative
delle disposizioni normative, sia legislative che costituzionali.
La centralità di tale tecnica deriva non soltanto dal fatto
che i principi sono l'oggetto (o il risultato) precipuo dell'interpretazione
costituzionale ma anche dalla funzione che i principi del diritto,
non importa se espressi o impliciti, svolgono nell'orientare l'interprete
sia nella scelta tra differenti possibili significati di una medesima
disposizione legislativa, sia nelle attività dirette a colmare
lacune o a risolvere antinomie. Come è noto, nella maggioranza
dei casi le antinomie tra principi del diritto non possono essere
risolte con i tradizionali metodi di risoluzione dei conflitti tra
norme, vale a dire ricorrendo al criterio cronologico, al criterio
gerarchico e al criterio di specialità. Alcuni principi, infatti,
come quelli costituzionali, sono contenuti, esplicitamente o implicitamente,
nel medesimo documento normativo e, dunque, sono pariordinati e coevi,
oltre che - ovviamente - entrambi generali. Allo stesso modo, non
è possibile stabilire alcuna gerarchia o precedenza temporale
tra principi impliciti che costituiscono la ratio di un gruppo di
regole appartenenti ad un settore dell'ordinamento giuridico o che
rappresentano il fondamento o la giustificazione di un intero settore
disciplinare. In tutti questi casi il conflitto tra differenti principi in competizione viene, in genere, risolto dall'interprete mediante l'instaurazione di una gerarchia assiologia, secondo la quale il principio x prevale sul principio y in relazione al caso z. Ciò ha una conseguenza importante: che i principi sono, in genere, considerati norme (o condizionali) defettibili. Si tratterebbe di norme la cui fattispecie o antecedente non è mai condizione sufficiente della conseguenza normativa prevista. In tal senso, i temi dell'interpretazione giuridica e del bilanciamento sono strettamente intrecciati alla tematica della defettibilità delle norme, tema ripreso, infatti, da molti dei contributi qui pubblicati. Juan Carlos Bayón, ad esempio, collega la defettibilità del ragionamento giuridico al fatto che la nostra conoscenza del diritto e dei fatti empirici rilevanti è necessariamente incompleta. L'incompletezza della conoscenza, cioè l'impossibilità per un interprete (che non abbia un'intelligenza o una memoria soprannaturali) di tenere conto di tutti gli elementi giuridici (leggi, sentenze, ecc…) ed empirici rilevanti per giustificare una tesi interpretativa, rende il ragionamento giuridico defettibile, nel senso che l'insieme delle premesse normative e fattuali in virtù delle quali un interprete argomenta che 'Tizio ha il diritto x nell'ordinamento y' sono suscettibili di essere riviste, qualora si presenti un argomento idoneo a falsificare o rivedere una delle premesse utilizzate dall'interprete. Intesa in questo modo, la defettibilità è una dimensione necessaria del ragionamento giuridico, e non una dimensione contingente o relativa ad un singolo ordinamento. In conclusione, due sono le tesi principali sostenute da Bayón in relazione alla necessaria defettibilità del ragionamento giuridico. La prima è che dal fatto che il ragionamento giuridico può dirsi certamente defettibile non dobbiamo trarre la conclusione secondo la quale non è possibile alcuna forma di conoscenza giuridica. Non smettiamo di avere credenze nel campo giuridico, come in ogni altro campo, perché siamo consapevoli che in futuro ulteriori argomenti potranno indurci a rivederle. Piuttosto, siamo 'razionalmente giustificati' nell'assumere l'esistenza di determinati diritti all'interno di un sistema dato qualora alcune premesse (in termini di leggi, argomenti interpretativi, principi costituzionali, ecc…) supportano in modo sufficiente la nostra conclusione interpretativa, sebbene ulteriori argomenti possano essere individuati in futuro. La seconda tesi è che il fatto che il ragionamento giuridico si fonda su premesse non assolute, bensì rivedibili o fallibili, non rende tale ragionamento non deduttivo. Il modello di inferenza, dalle premesse alla conclusione, resta deduttivo. Se, tuttavia, le premesse non sono tutte vere (in un senso forte e assoluto di verità), bensì soltanto ragionevoli o probabili, se ne dedurrà che anche la conclusione sarà ragionevole o probabile. Ciò non implica che il processo di giustificazione di una tesi interpretativa non abbia carattere deduttivo, perché -contrariamente a quanto sostenuto dai particolaristi morali e giuridici - qualunque giustificazione implica, propriamente, la sussunzione di un caso particolare all'interno di un concetto o di una categoria più generale. Il saggio di José Juan Moreso è diretto a criticare l'idea che il bilanciamento tra principi sia un'attività non suscettibile di alcun controllo razionale (come, ad esempio, quella di scegliere il vino per una cena), un'attività, cioè, che dipende da giudizi di valore del tutto soggettivi che non siamo disposti a generalizzare, cioè ad applicare a casi analoghi. Da un lato, Moreso riconosce che i principi costituzionali, ad esempio il principio che tutela la libertà di informazione e quello che tutela il diritto all'onore, dovrebbero essere ragionevolmente interpretati come norme defettibili, che necessitano di essere ponderate. Dall'altro lato, tuttavia, egli ritiene sia possibile risolvere un conflitto tra principi in relazione ad uno o più casi, costruendo una regola, risultato del bilanciamento, che imponga un dovere indefettibile, di modo da consentire la sussunzione di un caso concreto all'interno della fattispecie astratta prevista dalla norma. Ad esempio, l'interprete può stabilire che il principio che tutela il diritto all'onore prevale sul principio che tutela la libertà di informazione quando (1) le notizie sono false oppure (2) quando non sono di rilevanza pubblica. Dunque, la norma secondo la quale i media non possono diffondere notizie nei casi (1) e (2) è, secondo l'autore, indefettibile, nella misura in cui ogni qual volta si verifica una delle due condizioni previste dalla norma (la falsità della notizia o la non rilevanza pubblica di essa) segue, necessariamente, la conseguenza normativa (vale a dire, la proibizione di diffondere notizie). In questa ipotesi, l'interprete non avrà individuato tutte le proprietà rilevanti nel conflitto tra i due principi. Ad esempio, la regola risultato del bilanciamento non è idonea a risolvere il caso in cui venga diffusa una notizia che ha rilevanza pubblica, che è vera ma contiene espressioni ingiuriose. In ultima analisi, l'autore sostiene che sebbene soltanto in condizioni epistemiche ideali gli interpreti istituzionali potrebbero individuare tutte le proprietà rilevanti idonee a offrire una soluzione coerente per ogni caso di conflitto tra due principi costituzionali, ciò non vuol dire che i giudici non possano, nelle condizioni reali in cui si trovano ad argomentare, costruire delle regole di ponderazione tra principi che siano indefettibili e, dunque, razionalmente controllabili e giustificabili. Il saggio di Bruno Celano ha lo scopo di criticare specificamente alcune delle argomentazioni avanzate da Moreso in favore della possibilità di concepire le regole che determinano la prevalenza di un principio costituzionale sull'altro come doveri indefettibili. L'idea di Celano, infatti, è che sia possibile trasformare i principi costituzionali da norme defettibili in norme indefettibili, solo se abbiamo a disposizione ciò che l'autore denomina 'una tesi di rilevanza ultima', cioè la determinazione dell'universo di tutte le proprietà descrittivamente e prescrittivamente rilevanti.. Ora, secondo Celano, non soltanto Moreso non dimostra che questo sia effettivamente possibile, ma l'idea che un giudice o un interprete disponga ad un certo momento di una tesi di rilevanza ultima appare decisamente irrealistica. Oltretutto, anche ammesso che si consideri l'individuazione di tutte le proprietà rilevanti come un ideale regolativo, dunque un ideale che giudici e interpreti non possono mai raggiungere ma cui devono sempre tendere, Moreso non ci dice sulla base di quale criterio possiamo capire se ci stiamo approssimando all'ideale o allontanando da esso. In ultima analisi, le argomentazioni di Moreso non sarebbero sufficienti al fine di dimostrare la possibilità di costruire regole di bilanciamento tra principi in conflitto che siano indefettibili e, dunque, la possibilità di operare una sussunzione stabile dei casi particolari all'interno dell'antecedente della regola suddetta. Il saggio di Giorgio Maniaci si occupa anch'esso del rapporto esistente tra bilanciamento e defettibilità, ma dal punto di vista della teoria di Alexy. In particolare, l'autore sostiene che la teoria di Alexy è una teoria del bilanciamento di tipo procedurale, particolarista in senso debole e pragmatica. Procedurale perché Alexy sostiene che il bilanciamento tra principi del diritto, soprattutto costituzionali, non soltanto può, ma deve essere il risultato di una procedura argomentativa razionale. Ciò vuol dire che l'argomentazione che giustifica il bilanciamento non deve contenere contraddizioni, non deve fondarsi su premesse empiriche false e deve rispondere in modo soddisfacente ai dubbi e alle critiche avanzati dagli altri giudici o interpreti avverso quel determinato bilanciamento. Particolarista in senso debole perché Alexy riconosce che la regola che stabilisce una gerarchia assiologica tra due principi è sempre defettibile, nel senso che non è possibile individuare a priori tutte le proprietà descrittivamente rilevanti in relazione a quel caso generico; perché qualunque bilanciamento si fonda su un insieme di assunzioni teoriche ed empiriche che sono necessariamente fallibili, cioè che potranno in futuro essere falsificate, di modo che nemmeno in condizioni epistemiche ideali sarebbe possibile identificare un insieme di assunzioni teoriche ed empiriche che mai nessuno scienziato metterà in discussione. Infine, la teoria di Alexy è definibile come pragmatica perché l'autore ritiene opportuno e ragionevole che i giudici ordinari e costituzionali individuino gerarchie assiologiche tra principi del diritto (in competizione) che siano mobili, cioè relative soltanto ad alcuni casi (generici) di conflitto tra principi. In altri termini, in presenza di risorse temporali ed economiche limitate, è opportuno che il giudice non risolva, con una singola decisione, tutti i casi di antinomie tra due principi costituzionali in competizione; piuttosto, è opportuno che individui una relazione di precedenza di un principio sull'altro soltanto in relazione ad alcuni casi in cui i due principi confliggono. Il saggio di Francesco Biondo affronta, invece, il tema del conflitto tra valutazioni consequenzialiste e deontologiche di un'azione o di una norma. Le teorie dei diritti sono sempre state considerate, tradizionalmente, esempi di teorie deontologiche della morale. Teorie deontologiche, che si sono spesso distinte, come quella di Nozick, per il carattere assoluto o indefettibile attribuito a determinati diritti, soprattutto diritti di libertà e di proprietà, diritti da tutelare ad ogni costo, indipendentemente dalle conseguenze, in tema di sacrificio di altri diritti individuali o collettivi, che tale tutela ad oltranza possa comportare. In tal senso, l'autore contrappone alla teoria strettamente deontologica di Nozick, quella di Sen, il quale rifiuta un simile esito e propone una teoria morale moderatamente deontologica, una teoria cioè che riconosce l'esistenza di alcune pretese intangibili, ma che è ugualmente attenta alle conseguenze. Sen nega, in particolare, che il diritto di proprietà possa considerarsi come una pretesa assoluta o indefettibile. Le conseguenze, tuttavia, possono essere valutate in modo differente secondo i diversi ruoli degli attori coinvolti o secondo le loro concezioni morali. I saggi di Luis Prieto Sanchís e di Roberto Bin affrontano il tema del bilanciamento dal punto di vista del ruolo che esso svolge nelle operazioni interpretative e, in genere, nel sindacato di costituzionalità operato dalla Corte Costituzionale. Prieto Sanchís sottolinea che il bilanciamento tra principi costituzionali è ormai da tempo divenuto parte del giudizio di ragionevolezza o proporzionalità (proporcionalidad) effettuato dalla Corte Costituzionale. Giudizio di proporzionalità che, con grande chiarezza concettuale, l'autore suddivide in quattro fasi. In una prima fase la Corte Costituzionale valuta se una legge non sia totalmente arbitraria, cioè se la legge abbia, innanzitutto, uno scopo razionale, e se tale scopo o ratio costituisca un fine costituzionalmente legittimo. Per fine costituzionalmente legittimo deve intendersi, sempre che si voglia lasciare un margine di discrezionalità al legislatore, qualunque scopo o principio che non sia apertamente proibito dalla Costituzione o del tutto incoerente con i principi e valori da essa tutelati. Il secondo momento del giudizio di ragionevolezza comprende la valutazione della congruenza dei mezzi apprestati dalla legge rispetto ai fini, costituzionalmente legittimi, che essa si prefigge. In altri termini, la Corte dovrebbe valutare, sulla base di un insieme di conoscenze teoriche ed empiriche disponibili al momento della decisione, se la legge mette in campo dei mezzi strumentalmente idonei al raggiungimento dei suoi scopi. Nella terza fase del giudizio di proporzionalità - cd giudizio sulla necessità del provvedimento legislativo - la Corte Costituzionale dovrebbe valutare se esiste un altro mezzo, alternativo rispetto a quello offerto dalla legge oggetto del sindacato, che sia ugualmente idoneo a tutelare il bene costituzionale in questione e che sacrifichi in misura inferiore altri valori o principi costituzionali. Infine, l'ultima fase del giudizio di ragionevolezza comprende il c.d. giudizio di proporzionalità in senso stretto, quando la Corte valuta se la legge operi un ragionevole bilanciamento tra principi costituzionali in conflitto tra loro. Se, in altri termini, la lesione o il sacrificio imposto ad un valore o ad un principio di rilevanza costituzionale al fine di tutelare un altro bene costituzionalmente legittimo non sia eccessivo o irragionevole. In questo caso, la Corte dovrebbe stabilire quale gerarchia assiologica - o insieme di gerarchie - tra principi costituzionali in conflitto sia ragionevole o adeguata. Una volta riconosciuto che il giudizio di proporzionalità, soprattutto nelle ultime due fasi, ha carattere valutativo, la tesi sostenuta dall'autore è che il giudizio di ragionevolezza potrebbe essere interpretato come espressione di una particolare concezione dei rapporti tra legge e costituzione, che si ponga come un giusto equilibrio tra due concezioni estreme e inaccettabili della costituzione. La prima afferma che la costituzione impone un limite al potere legislativo che è, in via principale, di carattere procedurale e solo in via marginale di carattere sostanziale. La seconda concezione afferma che la costituzione è un programma politico-ideologico, un insieme di fini e principi che il legislatore ha il dovere di realizzare, fini e principi il cui contenuto spetta alla volontà della Corte specificare e determinare di volta in volta. Ora, secondo l'autore, né l'una né altra concezione sono ammissibili. La prima perché la costituzione è, in via principale, un insieme di fini e principi di carattere sostanziale, per lo più in contrasto tra loro e dunque bisognosi di essere bilanciati. La seconda perché, se l'autonomia del legislatore è ancora un valore, bisogna concepire tali finalità come un insieme di limiti, una cornice, all'interno della quale il legislatore esercita una determinata discrezionalità, salvo ridurre il legislatore a mero esecutore della volontà della costituzione o, peggio, del giudice delle leggi. Bin sottolinea come il giudizio di ragionevolezza operato dalla Corte Costituzionale non sia affatto un fenomeno nuovo; esso si avvale, infatti, delle medesime strutture argomentative utilizzate dalla giurisprudenza e dai giuristi nell'attività di interpretazione della legge. Ad esempio, il giudizio di ragionevolezza si articola principalmente, oltre che nel giudizio di uguaglianza e nel giudizio di congruità dei mezzi apprestati dalla legge rispetto ai fini che questa si prefigge, nel bilanciamento degli interessi o dei principi confliggenti Ora, il bilanciamento tra interessi o principi rappresenta il cuore dell'attività interpretativa di giudici e giuristi, sia nell'attività di ricostruzione della ratio di una regola iuris, sia nell'attività di scelta di un principio metodologico dell'interpretazione, cioè di un ordine di priorità che determini quali canoni dell'interpretazione (ad esempio l'argomento del significato letterale, l'argomento della conformità ai principi del diritto, ecc…) debbano essere utilizzati in via prioritaria e quali canoni debbano essere utilizzati solo dopo che l'uso dei primi sia stato infruttuoso. In ultima analisi, la tesi di Bin è che la ragione ultima che (spiega e) giustifica, a livello normativo, il ricorso da parte del giudice ordinario alla Corte tramite il sindacato di ragionevolezza sulla legge è la necessità di costruire, a partire dall'insieme delle disposizioni, spesso disordinate e disorganiche, emanate dal legislatore, un sistema di norme che sia il più possibile coerente e razionalmente accettabile. Il ricorso al giudizio di ragionevolezza si rende necessario quando il giudice si imbatte in disposizioni che non sono più aggirabili o 'aggredibili' con i tradizionali strumenti dell'interpretazione; perché ogni legge, per quanto possa essere sensata e pienamente giustificata per la normalità dei casi, ha un grado ineliminabile di irragionevolezza, in quanto è sempre possibile trovare almeno una circostanza in cui le classificazioni operate dal legislatore risultano irragionevoli. Le leggi, infatti, per loro natura, calibrano la loro disciplina sulla normalità dei casi, sull'id quod plerumque accidit, e ad esse non può essere richiesto di inseguire la non raggiungibile varietà del concreto. Un'analisi di alcuni casi paradigmatici di bilanciamento tra differenti principi normativi in competizione è offerta nel saggio di Giorgio Pino e in quello di Giacomo Calzolari e di Giovanni Immordino. Il saggio di Pino offre una ricostruzione attenta e rigorosa, dal punto dogmatico e costituzionalistico, di una nozione piuttosto complessa, quella dei 'diritti della personalità'. Categoria all'interno della quale ricadrebbero figure quali, ad esempio, il diritto al nome, all'identità personale, all'identità sessuale, nonché alcuni diritti riconducibili al (rectius ad un possibile) concetto di 'privacy', cioè il diritto di mantenere il controllo sulle proprie informazioni e di determinare le modalità di costruzione della propria sfera privata. Com'è evidente, si tratta di diritti, non importa se sanciti espressamente a livello legislativo o se di origine giurisprudenziale, la cui costruzione/interpretazione è necessariamente il risultato di un bilanciamento con altri diritti o principi, ad esempio il diritto alla libertà di espressione e di informazione. In tal senso, dopo aver offerto una definizione dei c.d. 'diritti di personalità', Pino affronta tre questioni piuttosto delicate: la prima relativa alle differenti concezioni - moniste o pluraliste - che la dogmatica e la giurisprudenza offrono di tale concetto, la seconda se tali diritti possano, o debbano avere, avere rilevanza costituzionale, essendo molti di essi non espressamente sanciti nella costituzione. Infine, Pino analizza criticamente il contributo dell'analisi economica del diritto nel panorama delle teorie dei diritti della personalità, con particolare riferimento al rapporto conflittuale tra privacy e libertà di espressione/informazione. Il saggio di Calzolari e Immordino affronta il problema relativo all'opportunità, dal punto di vista politico ed economico, della coltivazione e della commercializzazione degli OGM (prodotti geneticamente modificati), cercando, con grande equilibrio, di far luce su una controversia da anni ormai al centro di un dibattito che ha investito organismi nazionali e internazionali, sia di carattere legislativo che giudiziario. Il saggio costituisce un esempio paradigmatico di un bilanciamento tra differenti principi e valori in gioco. Innanzitutto, il principio che tutela la salute umana, messo in pericolo dall'incertezza in merito agli effetti, a volte irreversibili, sull'uomo e sull'ambiente che il consumo di OGM potrebbe implicare. Dall'altro lato, valori in gioco sono il maggiore rendimento economico che deriva dalla coltivazione OGM e, non sembri un paradosso, il principio che tutela l'ambiente. La coltivazione e la commercializzazione degli OGM, infatti, potrebbe portare alcuni benefici all'ambiente, visto la minor necessità di utilizzo di numerosi pesticidi altamente inquinanti, nonché un incremento dell'utilità economica collettiva, vista la possibilità di produrre i medesimi beni, riso o soia ad esempio, a costi molto più bassi. Il che potrebbe non solo aumentare i profitti dei produttori, ma soprattutto abbattere i prezzi dei beni stessi. In tal senso la soluzione suggerita dagli autori al fine di bilanciare i numerosi interessi in gioco risulta piuttosto equilibrata e convincente. Il (meta)principio fondamentale che dovrebbe orientare il bilanciamento è il principio di precauzione, principio espressamente accettato da un recente trattato internazionale, il Biosafety Protocol, non ratificato dagli Stati Uniti, secondo il quale: "l'assenza di certezza, data la nostra attuale conoscenza scientifica, non deve posporre l'utilizzo di misure volte a prevenire il rischio di un danno grande ed irreversibile all'ambiente, ad un costo accettabile". Un'importante conseguenza, in caso di controversie giuridiche internazionali, sarebbe che è compito dei paesi che producono e sostengono i prodotti in questione dimostrare che essi sono sicuri. Un compromesso ragionevole potrebbe prevedere un processo a due stadi, culminante nella commercializzazione degli OGM, ma contestualmente nell'etichettatura dei prodotti medesimi, di modo che il consumatore possa distinguere i beni che contengono geni modificati da quelli tradizionali. Una prima fase in cui, grazie alla maggiore capacità di acquisire e processare informazione che caratterizza il decisore pubblico, quest'ultimo avrebbe il compito di applicare il principio di precauzione, vietando, da un lato, la coltivazione e/o la commercializzazione degli OGM e incentivando o commissionando, dall'altro lato, studi e ricerche che possono trarre profitto anche dall'esperienza di altri paesi, ad esempio gli Stati Uniti, in cui i beni geneticamente modificati sono già ampiamente coltivati e consumati. In una seconda fase, qualora, ad esempio, il rischio di danni alla salute e all'ambiente fosse notevolmente diminuito, sarebbe opportuno trasferire sul consumatore l'onere di sopportare l'incertezza residua, dandogli la possibilità di scegliere, attraverso l'etichettatura, se acquistare prodotti che contengono OGM. |
|
|
|
«Diritto & questioni webarchitecture .:terzopunto.it
|
